赌博罪中聚众赌博的认定是怎样的？

案情简介

被告人张某于2018年6月8日前后俄罗斯世界杯足球赛期间，在赌博网站宝马会全讯网下的子网站皇冠网站中，现金网注册成会员，参与网上赌球活动。同月12日，廖某杰向被告人张某询问有无境外赌球账号，次日被告人张某利用自己的赌球账号生成1个虚拟子账号提供给廖某杰使用。同时，在廖某杰的担保下，被告人张某再生成3个虚拟子账号提供给陈某使用，陈某将其中1个账号提供给龙某峰使用。上述4个虚拟子账号只能虚拟投注，但可根据世界杯比赛实际情况计算出虚拟的输赢金额。廖某杰、陈某、龙某峰等人通过被告人张某提供的虚拟子账号下注，被告人张某接受投注后并未实际向赌博网站进行投注，而是依据赌博网站计算出的输赢情况，在网下与廖某杰进行现金结算，再由廖某杰与陈某等人结算，被告人张某支付廖某杰上述4个账号下注有效金额一定比例的好处费。2018年6月18日至7月9日，被告人张某与廖某杰、陈某、龙某峰进行赌博的赌博流水金额高达 615335元，进行了4 次结算。

法院裁判要旨

广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院经审理认为:被告人张某以营利为目的，聚众赌博，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定 构成赌博罪。对公诉机关指控被告人张某构成开设赌场罪的意见，法院不予支持辩护人提出被告人张某构成赌博罪的意见与查明的事实相符，法院予以支持。辩护人还提出被告人张某归案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，当庭表示认罪希望能对其从轻处罚的意见与事实相符，法院予以支持。但其提出对被告人张某适用缓刑的意见，因被告人张某聚众赌博的性质、社会危害性均不符合缓刑条件，对辩护人的该部分意见，法院不予支持。

广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项之规定，作出如下判决:

被告人张某犯赌博罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金2万元。

上诉人张某不服判决提起上诉，后自愿申请撤诉。广西族自治区桂林市中级人民法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，作出如下裁定:

准许上诉人 (原审被告人) 张某撤回上诉。

法官寄语

本案争议的焦点在于被告人张某利用网络赌博网站，参照赌博网站开出的赔率及计算的结果与投注人进行对赌，是构成开设赌场罪还是赌博罪。

开设赌场是指开设专门用于赌博的场所的行为，侧重点是为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为，行为人对其所开设的赌场具有管理和控制性，赌场具有半公开性，赌场开设的时间、地点、性质等被一定范围内的社会公众所知晓。赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的犯罪行为。赌博犯罪有两种行为，以营利为目的而聚众赌博的行为就是其中之一。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，以营利为目的，组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5 万元以上的行为则又属于“聚众赌博”的情形之一。聚众赌博的行为人对赌场一般没有管理和控制权限，不是通过帮助赌场经营来使自己获利，而是通过组织他人参赌来实现自已的营利目的，具有规模较小及一定的隐蔽性的特点。

本案中，被告人张某通过其在赌博网站登记的会员账号，设置可以进行虚拟下注的子账号，该虚拟下注的子账号只能模拟投注，不能直接向网站充值、投注。拿到该虚拟子账号的人如果要在赌博网站参赌，只能将赌资交与被告人张某，由其通过主账号进行投注。被告人张某将虚拟子账号交给朋友并接受投注，但其没有将收到的赌资转给赌博网站，而是参照赌博网站开出的赔率及计算的结果与投注人进行对赌。其行为系利用赌博网站的赌博方式、利用赌博网站的信息在接受他人投注后与他人对赌的行为，不涉及对赌博场所的设立以及管理和控制。此外，被告人张某不是通过自己经营的赌场获利，而是通过自己的人际关系召集、组织并直接与他人赌博来实现自己的营利目的，也就是与他人直接进行赌博的行为。因此，被告人张某的行为不符合开设赌场罪的行为性质。本案中，被告人张某以营利为目的，组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上，符合赌博罪中“聚众赌博”的规定，故被告人张某构成赌博罪。