刑法第二十二条 犯罪预备

第二十二条 为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

条文主旨

本条是关于犯罪预备的规定。

立法背景

1．1979年立法的情况。1979年刑法第十九条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”犯罪预备是为实施犯罪准备工具、制造条件的行为。刑法上的犯罪预备，作为犯罪尚未完成即行终止的诸情形之一种，行为人行为终止的时间是在着手实施犯罪之前。之所以尚未实际实施相关行为，也作为犯罪予以追究，主要是考虑到预备犯虽没有实际开始实施构成要件行为，但其为实施构成要件行为而实施准备工具、创造条件等实际活动，这些实际活动表明了其具有实施犯罪的主观意图，且积极进行了犯罪准备，其所要侵害的对象客观上存在受到侵害的危险。

预备犯主观上准备实施犯罪的意志和其预备行为客观上具有的危险性，是其预备行为具有社会危害性的主客观基础。因此，刑法规定对预备犯要追究刑事责任。同时，考虑到预备犯毕竟尚未着手实施构成要件行为，社会危害性相对既遂犯明显较小，刑法对预备犯的处罚，规定可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。

2．1997年修订刑法的情况。1997年修订刑法时，对该条未作修改。但是在两个方面曾进行过讨论。一是，关于犯罪预备的概念。有意见提出，可以将犯罪预备表述为：“为实施犯罪，准备工具或者创造其他便利条件的，是犯罪预备”。这一表述与刑罚原有规定没有实质上的差别，不同之处在于明确为犯罪而准备工具的行为，是为犯罪而创造便利条件的一种形式。立法机关最终未采纳上述意见，仍保留1979年刑法中的规定。主要考虑是，刑法原来关于犯罪预备的表述，实施中没有反映存在问题，可以不作修改；“制造”条件比“创造”条件，能够更准确地表达行为人准备犯罪的积极程度。

二是，关于预备犯的处罚原则。有意见提出，预备犯犯罪情节较轻，社会危害性较小，国外对预备犯以不处罚为原则，处罚为例外，且以刑法明文规定处罚为限。因此，建议修改1979年刑法处罚预备犯的原则，由“得减主义”变为“必减主义”，将“预备犯可以比较既遂犯”修改为“预备犯应当比照既遂犯”，以加大从宽的力度。还有的建议，应该根据未遂犯的不同情节采取不同的处罚原则。可修改为“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻处罚；情节较轻的，可以免除处罚”。对于上述建议，各方面也有不同意见，认为预备犯本来情节就比较轻，再进一步区分情节较轻的如何处罚，实践中难以操作，也没有必要，建议不作修改。1997年刑法最终未对预备犯处罚原则作出修改。

条文解读

本条共分两款。

第一款是关于犯罪预备定义的规定。根据本款的规定，犯罪预备具有两个主要特征：一是“为了犯罪”，即行为人主观上具有明确的实施犯罪的目的和意图。这种实施犯罪的目的和意图，表明了行为人主观上具有犯罪的故意。行为人为了顺利地进行犯罪，开始实施准备犯罪的活动，其所实施的构成犯罪预备的行为，是为了准备犯罪，这一目的和意图体现的是其主观恶性，形成了对预备犯追究刑事责任的主观依据。

二是，为实行犯罪准备工具、制造条件。准备工具、制造条件，是犯罪预备的行为内容，这些客观的行为表现，是为进一步实施犯罪而为，具有一定的社会危害性，形成了对预备犯追究刑事责任的客观依据。“准备工具”是指准备为实施犯罪所用的各种作案工具、器材和其他用品。“准备”包括收集、购买、制造以及非法获取等活动。“工具”在司法实践中有较多表现形式，取决于行为人所预备实施的犯罪行为，一般表现为物品，如用于犯罪的刀具、车辆、器材、设备、仪器、零部件、原材料等。在信息网络时代，还可能为了实施网络相关犯罪，而准备数字工具，如专门用于非法侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具等。“制造条件”是指除准备犯罪工具和其他用品以外的，积极创造有利于实现其犯罪目的的各种便利因素的行为，如营造环境、制造机会、犯罪演练等。

准备工具、制造条件，都是着手实施犯罪之前，准备犯罪的行为。实践中要注意犯罪预备与单纯犯罪意图流露相区别。行为人为了犯罪“准备工具、制造条件”的，已经实施了与犯罪有关的相应行为，如为了放火而准备汽油、引火物，为了抢劫而进行尾随，为了诈骗而制作虚假证件以便于隐匿真实身份等。这与只是有犯罪意图，而无任何外在行为的思想状态有本质差异，也与通过言语、动作等方式声称实施犯罪，但实际上并无实施犯罪打算的犯意表达行为性质完全不同。

特别需要注意的是，预备犯尚未着手实施犯罪，其所实施的行为由于不是刑法明确规定的具有类型化特征的构成要件的行为，因而在外在特征上往往不具有明显违法的特征，甚至与一般社会行为会很难区分。比如购买一把菜刀为杀人准备工具，与添置生活用品在行为特征上没有差别，区别两种不同性质行为的依据，是行为人购买菜刀的目的和意图，而目的和意图属于主观方面的内容，是否有坚实的凭据可供作出正确判断，事实上存在很大的不确定性和风险。这就要求司法实践中在认定一个行为是否构成犯罪预备时，必须极为谨慎，应严格坚持主客观相统一。

行为人实施“准备工具、制造条件”的客观行为，应与其进行犯罪预备的主观意图相一致。如果行为人没有实施犯罪的主观意愿，相关行为就不属于为了犯罪“准备工具、制造条件”；而行为人是否有实施犯罪的主观意愿，不能仅凭其本人承认与否，而要有确切的客观外在证据佐证。同时，行为人“为了犯罪”而进行的活动，应当是为犯罪所需，有利于或者便利犯罪实施的，这是其行为具有社会危害性的客观基础。总体上，就犯罪预备对实现犯罪的作用而言，便利了犯罪实施，具有社会危害性，但其危害性尚未达到直接、紧迫的程度，轻于着手实施犯罪。也正是基于此，在对预备犯处罚的力度上，应充分考虑犯罪预备所处的阶段和特点，体现罪责刑相适应。

第二款是关于对预备犯处罚原则的规定。本款包含两层意思：一是对预备犯，应当追究刑事责任。二是对预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。由于预备犯所实施的行为处于犯罪的预备阶段，客观上尚未着手实施刑法规定的犯罪构成要件行为，尚不构成直接、紧迫的危险，其社会危害程度要显著低于既遂犯。因此，本款规定对预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

对于预备犯有无必要规定“免除处罚”，在1979年立法时曾有争议。有的意见认为，没有必要规定对于犯罪预备“免除处罚”：其一，对于危害国家安全的犯罪（反革命犯罪），如果规定了预备犯“免除处罚”，有可能会放纵该类犯罪；其二，对于普通刑事犯罪的预备犯，一般较少诉至人民法院，事实上不会发生由人民法院判决预备犯免予刑事处罚的问题。

也有的意见认为，有必要规定对于犯罪预备“免除处罚”：其一，预备犯出现在普通刑事案件中的可能性比较大，如果不规定免予处罚，就意味着一律应当依法处罚，这与实际情况和刑事政策不一致。其二，实践中，对于普通刑事犯罪中的预备犯，一般的不予处罚，只对少数重大刑事犯罪（故意杀人罪等）的预备犯才予以处罚，符合区别对待的政策精神。其三，对于预备犯的处罚应轻于未遂犯，规定“免除处罚”可以体现与未遂犯的差别。经认真研究，第二种观点的理由较为充分，因此，1979年刑法第十九条第二款规定了对于预备犯可以“免除处罚”。1997年刑法修订时对该款未作修改，形成了目前对预备犯处罚的原则。